PERCHÉ I DPCM SONO INCOSTITUZIONALI

La vita di una comunità, ovvero di una popolazione, di una società, è disciplinata da un insieme di regole o norme con la finalità di garantire una convivenza pacifica tra i membri della collettività. L’insieme di regole o norme costituisce l’ordinamento giuridico di una particolare società. 

In un qualsiasi ordinamento giuridico le norme (regole, leggi, ecc.) non sono tutte di pari grado: alcune sono più importanti di altre, secondo un criterio gerarchico (“lex superior derogat inferiori”), ovvero prevale la norma posta più in alto.

Chiediamoci pertanto qual è, nel nostro ordinamento giuridico, la fonte primaria dalla quale discendono poi tutte le altre norme con valore di legge. 

Nel nostro ordinamento la madre di tutte le leggi è la Costituzione: è la legge fondamentale dello Stato. Contiene le norme e i principi generali relativi all'ordinamento della Repubblica e al funzionamento degli organi dello Stato, nonché le norme riguardanti i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini.

La preminenza formale delle norme costituzionali implica la conformità di tutte le leggi e degli altri atti aventi forza di legge alla Costituzione. Questo significa che se una legge, o un atto avente forza di legge, non ne rispetta i principi è perciò stessa incostituzionale. E l’incostituzionalità di una norma di legge comporta la disapplicazione della stessa. 

Il criterio gerarchico delle fonti del diritto nel nostro ordinamento giuridico sono: al I° livello, le Fonti costituzionali (Costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale); al II° livello, le Fonti legislative, dette anche fonti primarie (leggi, decreti legge e decreti legislativi, leggi regionali); al III° livello, le Fonti regolamentari, dette anche fonti secondarie (regolamenti del Governo, degli enti locali).

Tale rapporto di gerarchia implica che la norma di grado inferiore non possa mai modificare o abrogare la norma di grado superiore; quest'ultima invece può sempre modificare o abrogare la norma di grado inferiore. Le norme di pari grado possono modificarsi reciprocamente in base al criterio cronologico, per cui la norma successiva nel tempo può modificare o abrogare la norma anteriore di pari grado (questo è quel che è successo con l'avvicendarsi dei vari Dpcm).

In base al sistema delle fonti del diritto disciplinato dalla Costituzione, un Decreto del presidente del consiglio (Dpcm), cui il Presidente del Consiglio ha maggiormente fatto ricorso per far fronte all’emergenza Coronavirus, ha il carattere di fonte normativa secondaria. In quanto tale, è un atto amministrativo che non ha forza di legge, ma solo quello di dare attuazione a disposizioni legislative.

La sospensione di principi-cardine del nostro ordinamento – quali la libertà personale (Art. 13 Cost.), libertà di circolazione (art 16 Cost.), libertà di riunione (Art. 17 Cost.), libertà di iniziativa economica (Art. 41 primo Comma Cost), nonché i diritti derivanti dalla garanzia e dall’obbligo di istruzione (articolo 34 Cost) – nelle finalità del Dpcm discenderebbe dall’altro principio fondamentale della nostra Carta Costituzionale, e cioè dall’articolo 32, secondo il quale “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività […]”. 

Ma nella Costituzione non è prevista alcuna gerarchia di diritti: non esiste un diritto “più uguale” degli altri. Il diritto alla salute, sancito dall’articolo 32, sebbene fondamentale non può accampare tirannicamente maggior diritto degli altri. Ciascun diritto costituzionale singolarmente preso non è assoluto, non è tiranno rispetto a tutti gli altri. Ciascun diritto costituzionale deve essere contemperato con tutti gli altri: con la tutela della salute, dell’ambiente, del diritto al lavoro e dei diritti economici dell’impresa. 

Se ciascun diritto, sia pure in sé buono, fosse affermato in modo assoluto e illimitato, romperebbe il tessuto sociale, atteso che tutti i diritti costituzionalmente previsti concorrono nel loro insieme, in egual misura, all’espressione della dignità della persona.

Le misure di contenimento dell’epidemia del Covid-19 hanno trasformato di fatto il diritto alla salute in un diritto "tiranno’", a scapito di tutti gli altri. 

Con Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, il Governo ha dichiarato lo stato di emergenza sanitaria, facendo ricorso all’art. 24 del Codice della Protezione civile. Lo "Stato di emergenza" è stato introdotto nel nostro ordinamento con legge ordinaria (legge n. 225 del 24 febbraio 1992). Ma tra i compiti della Protezione civile non rientra neppure lontanamente l’ipotesi di una pandemia virale quale quella in corso.

Domanda: può lo stato di emergenza comprimere o sospendere diritti costituzionalmente garantiti? Risposta: no, solo la Legge dello Stato può farlo. E ciò è consentito solo in determinate condizioni straordinarie (“Stato di guerra”). 

L’art. 78 della Costituzione stabilisce infatti che siano le Camere a deliberare lo stato di guerra, conferendo quindi al Governo i poteri necessari. Che cosa significa? Significa che è comunque il Parlamento a sancire la condizione di guerra e a conferire al Governo i poteri necessari per svolgere il suo ruolo. 

Dunque: “Stato di guerra”, non “Stato di emergenza”. La nostra Costituzione non contempla affatto lo “Stato di emergenza”. Ma il Governo, a quanto pare, non solo ha assimilato lo “Stato di emergenza” a quello di guerra, ma ha anche elevato lo strumento giuridico del Dpcm - solo atto amministrativo - al rango di Fonte costituzionale, che ha prodotto la sospensione di diritti costituzionalmente garantiti. E come se non bastasse ha abilitato anche i presidenti delle Regioni ad introdurre ad libitum misure ulteriormente restrittive in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel loro territorio. Per fortuna poi col D.Lgs. del 25 marzo ha precisato che i sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedere i limiti di oggetto specificati, altrimenti al delirio dei presidenti di regione, si sarebbe aggiunto anche quello dei sindaci.

Il Governo ha operato un’evidente forzatura della Costituzione che non ha precedenti nella storia democratica del nostro Paese: un atto formalmente amministrativo si arroga un compito che non gli compete, realizzando così di fatto un’attribuzione di prerogative all’esecutivo che la Carta Costituzionale non prevede nemmeno in stato di guerra.

Si dirà che il contenimento della diffusione dell’epidemia imponeva particolari misure straordinarie di necessità e di urgenza, ma allora perché il Governo non si è affidato allo strumento normativo previsto dall’art. 77 della Costituzione, quello del decreto legge? 

L’art. 77 prevede infatti la delega della funzione legislativa da parte del Parlamento al Governo, i cui provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. 

L’atto legislativo del decreto legge sarebbe stato almeno assoggettato ad una serie di controlli previsti proprio dalla Costituzione (approvazione delle due Camere, promulgazione del Presidente della Repubblica, eventuale sindacato da parte della Corte Costituzionale); il Dpcm invece, in quanto atto amministrativo, sfugge a qualsiasi controllo da parte del potere pubblico e costituzionale, se non quello del possibile sindacato innanzi al giudice amministrativo entro gli stringenti termini di impugnazione previsti dal codice del processo amministrativo. 

Perché dunque si è affidato ad un atto amministrativo piuttosto fragile come il Dpcm? Per avere carta bianca e non prendersi neppure la briga di presentare i vari provvedimenti alle Camere?

Qualcuno dirà che il D.Lgs. del 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, in seguito, nella Legge 5 marzo 2020, n. 13, ha adempiuto sufficientemente ed adeguatamente al ruolo di fonte primaria attributiva della potestà normativa dei Dpcm, resta però il fatto che l’emergenza non può di fatto espandersi a tal punto da andare oltre il “minimo costituzionale”. La conseguenza sarebbe che un puro atto amministrativo travalicherebbe il potere costituente, ovvero quello sul quale un popolo erige il proprio ordinamento giuridico. 

In altre parole, il Dpcm non può contraddire le basi della sua legittimazione, senza che tutto l’impianto giuridico cada. Peraltro, le sanzioni comminate, in forza dei vari Dpcm e delle conseguenti ordinanze regionali, saranno in larghissima parte impugnabili dinanzi al giudice amministrativo, in quanto forieri di numerosi dubbi interpretativi: alcune espressioni testuali sono evocative più di raccomandazioni e inviti che di veri e propri obblighi e divieti.